Bekommen wir ein neues Ermächtigungsgesetz?

Heute beschließt der Bundestag über das „Dritte Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage“. In Teilen der Öffentlichkeit ist darüber eine heftige Diskussion entbrannt. Manche meinen nämlich, es handele sich hier um ein „Ermächtigungsgesetz“ im Sinn des so benannten Gesetzes vom März 1933. Was wirklich der Fall ist, habe ich auf einem Beitrag für „Hallo Meinung“ erläutert. Unter folgendem Link ist er auch als Podcast zu hören: https://www.youtube.com/watch?v=po3CwkKjt3g&feature=youtu.be.

I.

Heftigen Streit gibt es derzeit um die Frage, ob die Bundesregierung ihre Corona-Politik dazu nutzt, bürgerliche Freiheitsrechte auf Dauer einzuschränken. Wer sich – wie ich – noch an die in den 1960er Jahren geführten Auseinandersetzungen um die Notstandsgesetze erinnert, der weiß, dass über die damalige Große Koalition weithin behauptet wurde, ihr gehe es um die Errichtung eines faschistoiden Polizeistaats. Anschließend galt unter Linksextremen die Vorbereitung auf die Olympischen Sommerspiele von 1972 als eine gigantische Notstandsübung, mit der Deutschlands fortschrittliche Kräfte eingeschüchtert werden sollten. Dagegen begann man sich zu wehren. Das wurde dann zum RAF-Terror. 

Sind wir jetzt wohl wieder soweit? Nur dass diesmal nicht die Linken behaupten: „Die Probleme des Systems sind unlösbar; das System ist das Problem“? – Atmen wir am besten durch, und klären wir die Sachlage.

II.

Was ist der Fall? Am 1. Januar 2001 trat das jetzt geltende Infektionsschutzgesetz in Kraft. Am 27. März 2020 wurde es – aus damals höchst aktuellem Anlass – ergänzt durch das „Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite“. Die nächste Ergänzung erfolgte am 19. Mai 2020 durch das „Zweite Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage“. Dann verabschiedete am 28. Oktober das Bundeskabinett den Entwurf für ein „Drittes Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage“. Sowohl im Bundestag als auch im Bundesrat, der verfassungsgemäß den Gesetzentwurf umgehend erhielt, wurde dieser Entwurf zur Weiterberatung in die Ausschüsse überwiesen. Am 9. November fand über ihn eine öffentliche Sitzung des Gesundheitsausschusses des Bundestags statt. Ihr folgte am 12. November eine Anhörung von Experten, deren Gutachten über die Webseite des Bundestages zugänglich sind. Und am 18. November will der Bundestag – nach einer Abschlussdebatte – über diesen Gesetzentwurf abstimmen. Folgen werden die Schlussabstimmung im Bundesrat sowie die Prüfung des Bundespräsidenten, ob das Gesetz auf verfassungsmäßige Weise zustande gekommen ist und keine offensichtlich verfassungswidrigen Bestimmungen enthält. Das am Ende in Kraft getretene Gesetz kann anschließend einer Kontrolle auf Verfassungsmäßigkeit durch das Bundesverfassungsgericht unterzogen werden, nämlich auf Antrag etwa einer Bundestagsfraktion oder einer Landesregierung.

Das neue Gesetz, in seiner Entwurfsfassung längst über die Webseite des Bundestages zugänglich, soll – wie schon seine Vorgänger – den Bundesgesundheitsminister zum Erlass von vielerlei Rechtsverordnungen ermächtigen. Über solche sagt der Art. 80 Abs. 1 des Grundgesetzes: „Durch Gesetz können die Bundesregierung, ein Bundesminister oder die Landesregierungen ermächtigt werden, Rechtsverordnungen zu erlassen. Dabei müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetze bestimmt werden. Die Rechtsgrundlage ist in der Verordnung anzugeben“. Das neue Gesetz listet solche Rechtsverordnungen, meist dem Gesundheitsministerium zum möglichen Erlass aufgegeben, noch umfangreicher auf als seine Vorgänger. 

Das dient zwar der Rechtsklarheit. Doch manchen bringt das nun auf den Einfall, dieses Gesetz ein „Ermächtigungsgesetz“ zu nennen und es absichtsvoll in einen Zusammenhang mit dem Ermächtigungsgesetz vom März 1933 zu rücken. Dieses beseitigte – gemeinsam mit der „Reichstagsbrandverordnung“ vom Februar 1933 – Deutschlands Demokratie auf Betreiben der Nationalsozialistischen Deutschen Arbeiterpartei. Dass nun in den erwähnten Infektionsschutzgesetzen vielfach die schon im Grundgesetz verwendeten, rechtstechnisch präzisen und deshalb schwer vermeidbaren Begriffe „Ermächtigung“ und „ermächtigen“ vorkommen, plausibilisiert gar nicht wenigen eine solche Gleichsetzung. Wird sie aber dem wirklich gerecht, worum es geht? 

III.

In Deutschland stellen zwei eng zusammenhängende verfassungsrechtliche Grundsätze sicher, dass die Regierung sich dem Zugriff eines kontrollwilligen Parlaments – und freilich nur eines solchen – nicht entziehen kann. Ebenso gewährleisten sie, dass es einem sich ernstnehmenden Parlament versagt bleibt, sich aus seiner Gestaltungsverantwortung zu stehlen und in eine bloße Zuschauerrolle zu begeben.

Der eine Grundsatz ist die seit 1972 vom Bundesverfassungsgericht entwickelte und immer wieder seiner Urteilsfindung zugrunde gelegte „Wesentlichkeitstheorie“. Sie besagt, dass der Gesetzgeber wesentliche Entscheidungen gerade nicht über Ermächtigungen zum Erlass von Rechtsverordnungen an die Exekutive delegieren darf, sondern dass wesentliche Fragen der Grundrechtsausübung und staatlicher Eingriffe durch das Parlament selbst zu beantworten sind. Genau das geschieht dann durch die dem Parlament anvertraute Gesetzgebung. 

Der andere Grundsatz ist der sogenannte „Parlamentsvorbehalt“. Er legt fest, dass alle politischen Entscheidungen, die großes Gewicht für Staat und Gesellschaft haben, einer direkten parlamentarischen Zustimmung bedürfen. Gemäß den Leitprinzipien einer auf Legitimation durch Kommunikation gegründeten Demokratie reicht es offensichtlich nicht aus, diese Zustimmung nur stillschweigend zu erteilen. Vielmehr muss sich solche Zustimmung aus einer offen geführten parlamentarischen Debatte ergeben, und besser noch aus einer parlamentarischen Abstimmung.

IV.

Manche werden sich daran erinnern, dass die Bundesregierung bei der Euro-Rettungspolitik ihren Partnern in der Eurozone sehr teure Bürgschafts- und Finanzierungszusagen machte, und zwar unter großem – auch selbstgesetztem – Zeitdruck. Das erlaubte nur noch eine ziemlich formale, nicht wirklich substanzielle Beteiligung des Bundestags an der dafür erforderlichen Gesetzgebung. Das Parlament ließ sich das gefallen, weil die Oppositionsparteien – Grüne und Linke – die Euro-Rettungspolitik der Kanzlerin mittragen wollten, ebenso wie die mitregierende SPD. Auf die kleine, doch durchaus vorhandene innerparteiliche Opposition innerhalb der Merkel-dominierten Union kam es dabei nicht mehr an, denn deren Stimmen brauchte man für die erforderlichen Parlamentsmehrheiten einfach nicht. Erst die Reaktion des Bundesverfassungsgerichts auf eine gemeinsame Verfassungsbeschwerde der Abgeordneten Gauweiler (CSU) und Gysi (Linke) veranlasste den Bundestag, sich kraft alsbald verschärfter gesetzlicher Regelungen nicht länger von der Regierung unter Zustimmungsdruck zu ihrer Eurozonenpolitik setzen zu lassen. 

Und durchaus viele werden sich erinnern, wie willfährig der Bundestag in den Jahren 2015/16 die von der Bundesregierung nicht nur zugelassene, sondern sogar mit zusätzlicher Sogwirkung versehene Zuwanderung nach Deutschland hingenommen hat. Damals verhielt sich das Parlament höchst passiv, obwohl seitens der Bundesregierung ein Bruch von vielerlei europäischen und deutschen Rechtsregeln hingenommen, wenn nicht sogar selbst veranlasst wurde. Jedenfalls raffte sich der Bundestag wieder nicht zu einer wirkungsvollen Kontrolle des Regierungshandelns auf. Erneut wollten die Oppositionsparteien eine – ihnen grundsätzlich erwünschte – Politik mittragen, auch wenn diese eine klar gesetzesignorierende Politik war. Der Koalitionspartner SPD unterstützte diese Politik ohnehin. Und weiterhin kam es auf die innerparteiliche Opposition innerhalb der Union durchaus nicht an. Der bayerische Löwe brüllte zwar ein wenig, traute sich einen Sprung nach Karlsruhe zum Bundesverfassungsgericht aber nicht zu. Alsbald landete er dort, wo man ihn heute noch findet: als der Kanzlerin Bettvorleger. Und weil die Migrationspolitik damals keine Grundrechte deutscher Staatsbürger beschnitt, sondern vielen erst fortan im Land Lebenden ihre Zuwanderung und sozialstaatliche Versorgung ermöglichte, gab es auch keine breite Auflehnung der Bürgerschaft gegen diese durch parlamentarisches Nichtstun zugelassene Politik. Wer dennoch aufbegehrte, fand sich rasch als Rassist und Menschenfeind hingestellt – und verhalf, gleichsam als Revanche, seit 2016 der AfD zu großen parlamentarischen Landgewinnen.

Gegen diesen Hintergrund erweist es sich zunächst einmal als richtig und wirklich gut, dass diesmal der Bundestag darauf besteht, unser neues Regierungsgremium aus Kanzlerin und Ministerpräsidenten solle nicht einfach machen können, was man dort für richtig hält. Das ist die angemessene parlamentarische Haltung selbst angesichts der Tatsache, dass es in diesem Koordinierungsgremium um die legitime Erfüllung der Prärogativfunktion unserer Regierungen geht, also um die Erledigung der Regierungspflicht zum gefahrenabwehrenden Handeln. Natürlich kann man über die Art und das Ausmaß von abzuwehrenden Gefahren ebenso unterschiedlicher Meinung sein wie über die Tauglichkeit und die Nebenwirkungen von zur Gefahrenabwehr ergriffenen Maßnahmen. Über das alles zu streiten, gehört schlicht zur repräsentativen Demokratie. Und natürlich darf solcher Streit nicht nur in Parlamentsdebatten ausgetragen werden, sondern auch durch Demonstrationen und Gegendemonstrationen auf den Straßen und Plätzen im Land. Doch selbstverständlich hat man sich dabei an von den zuständigen Behörden erlassene Auflagen zu halten, solange diese nicht von den angerufenen Gerichten als rechtswidrig oder unverhältnismäßig aufgehoben werden.

Jedenfalls wurde bei der Corona-Politik – anders als bei der Euro-Rettungspolitik oder der Migrationspolitik – die gerade im parlamentarischen Regierungssystem bestehende Parlamentspflicht zum Mitregieren durch Regierungskontrolle und Gesetzgebung ziemlich von Anfang an ernstgenommen. Womöglich hat man vom Parlamentsversagen in jenen Fällen gelernt. Oder man hat mit der AfD nun eine Oppositionspartei im Haus, der man das parlamentarische Kontrollverlangen nur um den Preis politischer Selbstschädigung konkurrenzlos überlassen könnte. Unterm Strich gibt es inzwischen nicht weniger als drei wichtige Gesetzgebungsvorhaben, mit denen der Bundestag auf die Corona-Politik der Bundesregierung gestalterisch Einfluss zu ne      hmen versucht.

Eben das ist der zentrale Unterschied zu den Nazi-Gesetzen, welche die parlamentarische Regierungskontrolle ausdrücklich zugunsten eines diktatorischen Maßnahmenstaates abschaffen sollten. Beim hier zu erörternden Gesetz geht es hingegen darum, die Handlungsspielräume der Exekutive einzugrenzen. Sinnvoll streiten kann man deshalb nur darüber, ob und wie gut zumal das dritte „Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage“ genau diesen Zweck erfüllt. Und diesbezüglich gibt es durchaus durchschlagskräftige Kritik.

V.

Solche Kritik betrifft aber nichts Grundsätzliches. Zwar ist es ärgerlich, dass auch dieses Gesetz als ein „Artikelgesetz“ einherkommt, welches gleich fünf Gesetze in einer Weise verändert, die im Grunde nur gesetzgeberisch bewanderten Experten oder solchen Leuten ein Gesamtverständnis des zu Beschließenden ermöglicht, die sich in die Regelungssachverhalte sorgsam einarbeiten. Doch leider sind Artikelgesetze ohnehin zur gängigen Praxis deutscher Gesetzgebungskunst geworden. Hier ist also nichts wirklich Besonderes zu kritisieren. 

Wichtig ist am neuen Gesetz vor allem, dass die für die Bürgerschaft schmerzlich fühlbaren Schutzmaßnahmen – reichend von Ausgangs- und Kontaktbeschränkungen bis zum Verbot wirtschaftlicher Betätigung – laut einer ausdrücklichen Formulierung „ihrerseits verhältnismäßig sein“ müssen. Auch können sie laut dem ins Infektionsschutzgesetz neu einzufügenden § 28a nur „für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Absatz 1 Satz 1 durch den Deutschen Bundestag“ angeordnet werden. Der hier angesprochene § 5 besagt seinerseits: „Der Deutsche Bundestag [und also nicht die Bundesregierung!] stellt eine epidemische Lage von nationaler Tragweite fest. Der Deutsche Bundestag hebt die Feststellung der epidemischen Lage von nationaler Tragweite wieder auf, wenn die [gerichtlich überprüfbaren!] Voraussetzungen für ihre Feststellung nicht mehr vorliegen“. Ersteres hat der Bundestag am 25. März 2020 vollzogen. Parlamentarische Anträge auf Aufhebung wurden inzwischen zwar gestellt, fanden aber im Bundestag keine Mehrheit. Doch laut Gesetz laufen die unter Geltung der „Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite“ erlassenen Rechtsverordnungen ohnehin „spätestens mit Ablauf des 31. März 2021“ aus, also in gut vier Monaten. Wer sie verlängern will, braucht dafür einen erneuten Gesetzesbeschluss des Bundestags, also eine parlamentarische Mehrheit. Auf deren Zustandekommen aber kann die Bürgerschaft mit den üblichen Mitteln politischer Partizipation einwirken.

Zweifellos greift das zu beschließende neue Gesetz in Grundrechte ein. Dazu bestimmt das Grundgesetz im Artikel 19 Abs. 1: „Soweit nach diesem Grundgesetz ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muß das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten. Außerdem muß das Gesetz das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen“. Eben das geschieht im Art. 7 des hier erörterten Gesetzes. Dort werden – unter präziser Artikelbenennung – die Freiheit der Person, die Versammlungsfreiheit, die Freizügigkeit und die Unverletzlichkeit der Wohnung eingeschränkt. Doch natürlich gilt weiterhin der Artikel 19 Abs. 2 des Grundgesetzes: „In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden“ – worüber das von jedermann mit einer Verfassungsbeschwerde anrufbare Bundesverfassungsgericht wacht.

VI.

Wie bei – leider – fast jedem neuen Gesetz gibt es auch hier Mängel im Detail. Einige von ihnen sind wirklich schwerwiegend. Sie alle wurden bei der Expertenanhörung ausdrücklich benannt bzw. gingen in Anträge zumal der AfD und der Linken ein. Als die wesentlichen Mängel des Gesetzes wurden die folgenden ausfindig gemacht:

Nicht nur gäbe es im Gesetzentwurf schlampige oder widersprüchliche Formulierungen. Sondern – vor allem – genüge der neue, oben angesprochene § 28a nicht den rechtsstaatlichen Vorgaben des Bestimmtheitsgrundsatzes und des Parlamentsvorbehalts. Auch lasse diese Vorschrift keine Abwägung der grundrechtlich betroffenen Interessen erkennen. Deshalb werde sie wohl verfassungsrechtlich keinen Bestand haben. Ferner sei zu unklar formuliert, um welcher Ziele willen welche staatlichen Maßnahmen ergriffen werden dürften. Entsprechende Klarheit wäre aber erforderlich, damit Verwaltungsgerichte die Verhältnismäßigkeit entsprechender Maßnahmen überprüfen können. Überdies verlangten die gesetzlich ermöglichten Eingriffe in die Berufsausübung und in die Gewerbefreiheit zwingend nach ebenfalls gesetzlich zu regelnden Ersatzleistungen des Staates bei von ihm bewirkten Schädigungen. Zudem könne es ratsam sein, die Kriterien zur Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite klarer als bislang sowie verlässlich wissenschaftsbasiert festzulegen, um nämlich politisch-willkürlichen Entscheidungen entgegenzuwirken. Ebenfalls müsse das Gesetz um staatliches Hinwirken auf bundesweit einheitliche Hygienekonzepte ergänzt werden, wobei der Schutz von Risikogruppen im Mittelpunkt zu stehen habe. Obendrein solle die Regierung einen weiteren Gesetzentwurf vorlegen, der die Verordnungsermächtigungen des Gesundheitsministeriums so reduziere, dass keine Abweichungen und Ausnahmen von Gesetzen mehr möglich wären. Insbesondere gelte es sicherzustellen, dass Verordnungen mit besonderer Eingriffstiefe gegebenenfalls auch eine nachträgliche Bestätigung des Bundestags benötigen. Und ohnehin wäre es wünschenswert, für alle auf der Grundlage dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen vorzuschreiben, dass in ihnen selbst – über die oben beschriebene Generalklausel hinaus – deren zeitliche Begrenzung festgelegt wird. Stets müsste der Grundsatz sein, dass die Fortschreibung von Grundrechtseinschränkungen, nicht aber deren Aufhebung der Schaffung einer Parlamentsmehrheit bedarf. Eben das würde die Kontrollmöglichkeiten des Bundestags über das jetzt gesetzlich Vorgesehene hinaus stärken. 

VII.

Das alles sind plausible und ernstzunehmende Kritikpunkte. Sie machen aber keineswegs die Behauptung plausibel, jenes „Drittes Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage“ werde sich als ein Ermächtigungsgesetz zur Errichtung einer Art „Wohlfahrtsdiktatur“ herausstellen. 

Schade ist es freilich, dass die Koalitionsmehrheit viele parlamentarische Verbesserungsvorschläge wohl wieder einmal nicht gesetzesverbessernd aufgreifen wird. Die Lust am „Durchregieren“ ist anscheinend immer noch zu groß, die Arroganz der Macht weiterhin ungebrochen. Doch immerhin wurde der Bundestag mit parlamentarischem Kontrollanspruch tätig. Das wiederum ist – gerade im Vergleich mit seiner Zuschauerrolle bei der so folgenreichen Migrationspolitik – ein Fortschritt, den man loben und nicht tadeln sollte.